On ne compte plus les articles de presse sur l’accord conclu par la SEC (US Security and Exchange Commission) avec Elon Musk à la suite de son tweet sur la privatisation de Tesla. Mais l’accord passé avec Tesla offre des leçons intéressantes en matière de divulgation et de gouvernance pour les sociétés.

Tesla a accepté de payer une pénalité de 20 millions de dollars et a permis plusieurs « engagements » pour renforcer sa gouvernance et ses contrôles, y compris l’exigence d’ajouter deux administrateurs indépendants à son conseil. En vertu de son propre règlement, M. Musk a accepté de quitter son poste de président du conseil d’administration pour une période de trois ans, bien qu’il soit autorisé à continuer à agir au titre de dirigeant.

Au centre de l’action sur Tesla se trouvent plusieurs mesures pour surveiller les déclarations publiques de M. Musk. Plus précisément, Tesla doit mettre en œuvre des « procédures et contrôles obligatoires » ayant deux objectifs interdépendants. Premièrement, « superviser toutes les communications d’Elon Musk concernant la société sous quelque forme que ce soit, y compris, mais sans s’y limiter, les messages sur les médias sociaux (p. ex. Twitter), le site web de la société (p. ex. le blogue de la société), les communiqués de presse et les appels aux investisseurs ». Deuxièmement, « d’approuver au préalable toute communication écrite qui contient, ou qui pourrait raisonnablement contenir, de l’information importante pour la société ou ses actionnaires ».

Quelles leçons les autres entreprises cotées devraient-elles tirer de l’affaire Tesla ?

Les mesures spécifiques imposées au contrôle et à la pré-approbation de Tesla sont essentiellement prophylactiques : pour prévenir les infractions à la loi d’échange, tout comme les entreprises le font avec leurs politiques dans d’autres domaines du droit comme les délits d’initiés ou la lutte contre la corruption.

Il semble que, de l’avis de la SEC, Tesla aurait dû se rendre compte que des mesures disciplinaires supplémentaires étaient nécessaires pour s’assurer que les communications de Musk étaient conformes à l’Exchange Act… Compte tenu de sa conduite passée – dont certains sont résumés dans la plainte – et de son importance personnelle inhabituelle, Tesla aurait dû s’attendre à ce que M. Musk publie des renseignements importants et non publics sur Twitter et, par conséquent, en tenir compte dans l’élaboration de ses procédures et contrôles.

Si une entreprise évalue ce type de risque et impose des garde-fous proportionnés, elle peut espérer prévenir les infractions et, si elles se produisent, éviter d’être tenue responsable avec le représentant fautif.

Mais l’affaire Tesla met en garde les entreprises et les cadres supérieurs contre le fait que, selon les circonstances, des garde-fous supplémentaires sous forme de code de conduite, de procédures ou de contrôles renforcés pourraient être nécessaires en fonction de risques spécifiques et identifiables.

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SOURCE

Billet publié sur le Forum de l’école de droit d’Harvard et basé sur une publication de Cleary Gottlieb par M. Grabar, M. Lopez et M. Solomon. Nicolas Grabar, David Lopez et Matthew C. Solomon sont associés chez Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP.