Après une année 2020 record avec de $6,4 milliards de sanctions FCPA infligées à des entreprises, l’année 2021 s’annonçait plutôt calme. Mais loin de présager un relâchement de la lutte anticor américaine, ce calme était en grande partie dû aux remaniements liés à l’entrée en fonction de Joe Biden, qui a réaffirmé son ambition de maintenir les États-Unis dans le rôle de chef de file dans la lutte mondiale contre la corruption.

Dans un discours prononcé fin octobre devant l’American Bar Association, la procureure générale adjointe (PGA) Lisa Monaco a ainsi annoncé des changements importants à venir dans la politique américaine de lutte contre la corruption.

Elle a notamment décrit une politique plus stricte, articulée autour de quatre grandes priorités : l’examen des inconduites antérieures des entreprises, la poursuite des personnes physiques, la surveillance des entreprises et le cas des entreprises récidivistes.

Punir les récidivistes grâce au casier judiciaire

Dans son discours, la PAG a annoncé que désormais, « le Département examinera l’ensemble de leur casier judiciaire, civil et réglementaire, et pas seulement une partie de ce dossier ».

Cette annonce va profondément affecter la manière dont les enquêtes sont actuellement menées par les autorités américaines. Cela signifie d’abord que lorsque le DoJ (Département de la Justice américain) proposera un accord à une entreprise afin de régler des poursuites pour corruption, tout précédent de corruption aura un impact direct sur le montant du règlement. Si l’entreprise a déjà été reconnue coupable d’inconduites (corruption, atteintes environnementales et humaines, fraude…), alors l’entreprise risque de recevoir une sanction plus sévère.

Qu’importe si l’inconduite antérieure n’a pas de lien avec l’affaire de corruption présente : elle sera tout de même considérée comme un facteur aggravant.  La PAG estime en effet que l’historique d’inconduites de l’entreprise illustre son niveau d’engagement contre les activités criminelles, et qu’il est donc pertinent pour déterminer la peine à infliger à l’entreprise.

Dénoncer les coupables ou renoncer à son crédit de coopération : le choix « tout ou rien »

Le gouvernement américain semble résolu à poursuivre plus efficacement les individus coupables d’actes de corruption, y compris les dirigeants d’entreprise. Pour ce faire, il mise sur une politique en place sous l’administration Obama, qui consiste à s’appuyer sur la coopération des entreprises ciblées par des poursuites FCPA : pour obtenir un crédit de coopération avec les autorités, les entreprises devront identifier toutes les personnes impliquées dans l’affaire. Il leur faudra communiquer au DoJ la liste des individus responsables des faits, mais aussi l’intégralité des personnes impliquées de manière indirecte.

Et désormais, les entreprises devront aussi fournir toutes les informations dont elles disposent sur ces individus (à l’exception des informations privilégiées).

A l’ère Obama, cette politique avait été décrite par la sous-procureure générale comme une approche « tout ou rien » de la coopération : soit les entreprises identifient toutes les parties prenantes à tous les niveaux hiérarchiques, soit elles renoncent aux avantages qui découlent de la bonne coopération avec le DoJ.

Pour rappel, la bonne coopération avec le DoJ permet aux entreprises poursuivies d’atténuer leur peine, et notamment de réduire le montant de l’amende.

Une focalisation accrue sur la surveillance

Sous la présidence Trump, les programmes de surveillance d’entreprise avaient été définis par le DoJ comme l’exception, plutôt que la règle. Cela va bel et bien changer, puisque la PAG Monaco a annulé les précédentes directives, et réaffirmé l’utilité de recourir à des moniteurs indépendants pour vérifier que les entreprises continuent à honorer leurs obligations après le règlement.

Le DoJ peut donc désormais imposer librement un moniteur dès qu’il juge pertinent de vérifier que les entreprises respectent les conditions fixées par l’accord. Pendant une période dont la longueur est déterminée par l’accord, le moniteur détermine le niveau de compliance de l’entreprise, et fait des rapports réguliers au DoJ.

La PAG a aussi précisé que le mode de désignation des moniteurs était actuellement à l’étude afin d’éviter tout soupçon de favoritisme.

Des conditions plus strictes pour les NPA et DPA

Entre 10% et 20% des résolutions pénales de grandes entreprises impliquent des entreprises qui ont déjà été reconnues coupables par le DoJ. La PAG Monaco a affirmé la volonté de lutter contre la récidive ; elle a notamment interrogé la pertinence de conclure un NPA (Non Prosecution Agreement) ou DPA (Deferred Prosecution Agreement) avec des entreprises récidivistes. Rappelons que ces accords consistent à suspendre les poursuites, généralement à condition que l’entreprise paye une amende conséquente et qu’elle s’engage à prendre les mesures nécessaires pour que l’inconduite ne se reproduise pas.

Selon la PAG, il n’est pas toujours pertinent de conclure un NPA ou un DPA, notamment si l’entreprise a déjà bénéficié d’un tel accord. Elle craint en effet que « la possibilité de recevoir de multiples NPA et DPA ne donne aux entreprises le sentiment que ces résolutions et les amendes qui en découlent ne sont que le prix à payer pour faire des affaires ».

Une autre inquiétude formulée par Lisa Monaco est la possibilité que les entreprises bénéficiant d’un NPA/DPA ne prenne pas leurs obligations assez au sérieux. « Les DPA et NPA ne sont pas un passe-droit », a-t-elle affirmé en rappelant que les entreprises violant les termes d’un tel accord devraient rendre compte de leurs actes.

Pour l’instant, le DoJ n’a pas émis de critères stricts concernant la conclusion de NPA/DPA, mais la question sera étudiée dans les mois à venir. Quoi qu’il en soit, cette annonce représente une menace de taille pour les entreprises ayant déjà fait l’objet de poursuites FCPA. Si des inconduites surviennent à nouveau, l’enjeu est plus important : elles ne pourront peut-être plus échapper à l’attirail complet des sanctions pénales américaines.

Tous ces changements annoncés par Lisa Monaco viennent donc concrétiser l’ambition affichée par Joe Biden en termes de lutte anticorruption. Pour reprendre les mots de la PAG : « les entreprises doivent activement revoir leurs dispositifs de conformité afin de s’assurer qu’elles surveillent et corrigent de manière adéquate les comportements répréhensibles… Sinon, elles devront en payer le prix. »

Sources

• Jdsupra : DOJ Announces Major Changes to Corporate Criminal Enforcement Policies 
• DoJ : Deputy Attorney General Lisa O. Monaco Gives Keynote Address at ABA’s 36th National Institute on White Collar Crime 
• Allenovery : The Yates Memo : What you need to know 
• Skan 1 Outlook : Bilan du FCPA 2020 : $6,4 milliards d’amendes dont 3,3 pour le seul Goldman Sachs 
• Skan 1 Outlook : FCPA 2021 : bilan et perspectives après 6 mois de présidence Biden