Aux Etats-Unis, on peut observer depuis début 2020 que les entreprises mettent en œuvre tous les moyens disponibles pour assurer correctement sur le plan de la responsabilité civile les personnes siègeant à leur conseil d’administration ou portant des responsabilités importantes au sein de leur direction. A un point tel que ce marché des assurances « D&O » (pour « Directors and Officers » c’est à dire la responsabilité civile des dirigeants et des administrateurs) se trouve désormais saturé par une demande devenue supérieure à l’offre. Consécutivement, les primes d’assurance deux fois plus élevées par rapport à la même période un an plus tôt atteignent d’ores et déjà des montants considérables. C’est ce qu’écrit Richard L. Cassin dans le FCPA Blog.

Les facteurs à l’origine d’un tel engouement ? Ce sont tout simplement les « class actions » (« recours collectifs » en version française) initiées par les actionnaires qui, selon l’auteur, ont établi un record en 2019 avec 428 nouvelles plaintes déposées devant les tribunaux américains.

Le FCPA encore et toujours facteur n°1

Parmi les motivations premières de ces démarches, on retrouve bien évidemment en bonne place les affaires de corruption étalées dans la presse et qui tombent notamment sous le coup du redoutable FCPA américain. Actuellement, selon les données fournies par le FCPA Tracker (FCPA Blog), plus de 110 enquêtes sont ainsi en cours aux États-Unis, faisant peser des risques considérables sur les suspects.

Notons que les autres motivations peuvent aussi être la mauvaise gestion de la crise Covid-19 au sein de l’entreprise, un dépôt de bilan, une introduction en bourse décevante, une baisse importante de la valeur boursière, quelle qu’en soit la raison, ou encore une fuite des données sensibles de l’entreprise.

Des sommes astronomiques sont parfois en jeu

Toujours est-il que le risque financier que font peser ces « class actions » sur les entreprises est considérable. Pour illustrer cet enjeu, l’auteur cite en exemple un cas extrême : les 3 milliards de $ dépensés par Petrobras (Petróleo Brasileiro S.A – la compagnie nationale pétrolière et gazière brésilienne) pour solder une class action engagée par ses actionnaires contre un dispositif massif de corruption et de truquage des offres mis en place par l’entreprise, en infraction directe avec la loi FCPA. Cette somme est venue s’ajouter aux 1,78 milliards de $ d’amende déjà payés dans le cadre d’une résolution mondiale avec le parquet fédéral Brésilien, le DOJ et la SEC.

Selon l’auteur, à ce rythme-là, il est raisonnable de concevoir que les assureurs vont probablement continuer à augmenter fortement leurs primes d’assurance civile tout en réduisant progressivement la couverture disponible. Ceci pourrait alors impliquer l’augmentation des franchises et l’abaissement des plafonds de paiement tant le montant de la facture relative à ces procédures menace d’exploser…

Le meilleur rempart contre ce risque bientôt inassurable : la compliance

Dans un contexte de défiance où l’erreur est de moins en moins permise pour les dirigeants et où les « class actions » deviennent une arme décisive aux mains des actionnaires, les moyens déployés pour garantir une politique de compliance sérieuse doivent devenir une mesure de protection prioritaire contre cette menace pour l’entreprise. Cela implique en particulier d’évaluer strictement les tiers avec lesquels cette dernière fait des affaires.

Si la cotisation responsabilité civile professionnelle « D&O » est une condition sine-qua-non de l’obligation d’indemnisation par l’assureur en cas de dommages-intérêts issus d’un recours collectif, nous pouvons en effet envisager que dans un avenir proche, la réputation d’intégrité d’une société et son score de compliance seront des composantes directes et majeures dans le calcul du coût des primes d’assurance. Ce n’est donc certainement pas le moment de réduire les budgets qui leur sont alloués.

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SOURCE

• FCPA Blog : At Large: Has the ‘mother of all corporate risks’ finally arrived?